Reconstitución de sociedades y fusión impropia son figuras similares.

09/09/2007. Bogotá. La Superintendencia de Sociedades determinó que la Reconstitución de la sociedad y la Fusión Impropia, figuras reguladas en artículos diferentes del Código de Comercio, son similares. Con este concepto, la entidad cambió su doctrina actual, que negaba la igualdad de las figuras societarias.

 

Oficio 220-028229 del 1 de junio de 2007
ASUNTO:             Reconstitución de una sociedad
Me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número 2007-01-090313, mediante la cual consulta:
Cuándo una sociedad está en liquidación voluntaria, no tiene pasivos externos, existe  la posibilidad de reconstituirse?
Sobre el particular me permito manifestarle que sobre la reconstitución de sociedades la Superintendencia de Sociedades se pronunció en el oficio 220-024650 del 18 de mayo de 2005 así:
“LA RECONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD
 En lo referente a la reconstitución de la sociedad, término que por demás no corresponde exactamente al fenómeno que se verifica, tiene su sustento en el Artículo 250 del Código de Comercio y su finalidad es permitir que una sociedad disuelta y en estado de liquidación, pueda continuar en cuanto a su negocio o actividad empresarial, a través de una nueva sociedad constituida para asumir el ejercicio o explotación de ese mismo negocio o actividad y obviar de esta manera, el fin último al que estaría expuesto uno u otra, cual es la extinción o terminación por la distribución que en últimas tendría que hacerse de los remanentes sociales a favor de todos los socios.
 Si bien esta entidad consideró en su momento que éste era un fenómeno diferente del que trata el Artículo 180 del Código citado, comúnmente conocido con la denominación de fusión impropia, encuentra propicia esta oportunidad para recoger el concepto que en ese sentido emitiera a través del Memorando 100-183 del 25 de mayo de 1994, y en su lugar retomar el criterio anterior, admitiendo como lo ha considerado en su mayoría la doctrina nacional, que constituyen un mismo fenómeno jurídico, los eventos regulados en los artículos 180, 250 y 251 del Código citado, pues la trascendencia del instrumento que la ley posibilita mediante las reglas allí prescritas, radica precisamente en la aludida continuidad del negocio o actividad empresarial a través de un nuevo sujeto de derecho, lo que debe suponer a su vez la permanencia tanto de los derechos, como de las obligaciones propios del negocio o actividad y por consiguiente, de elementos tanto del activo como del pasivo, lo cual es comprensible dada la realidad económica y jurídica de uno u otra.
 Siendo ello así, no resulta consecuente entonces entender que el artículo 250 contempla un fenómeno jurídico distinto al consagrado en el artículo 180, como lo estimó anteriormente este Despacho, bajo supuesto de que el primero tendría lugar en el caso de sociedades disueltas en las que fue pagado el pasivo externo, restando únicamente la cancelación del remanente social y el segundo, en los casos en que hay pasivo externo sin cancelar, ya que en realidad tal apreciación no tiene un respaldo explícito en los textos legales enunciados y sí por el contrario, pareciera inconsistente, si nos atenemos al tenor literal del artículo 251 citado.
En efecto, la circunstancia de que esta última disposición remita expresamente a las normas pertinentes sobre fusión y enajenación de establecimientos de comercio para efectos de la realización del acto referente a la constitución de la nueva sociedad, comporta un reconocimiento al hecho de que pueden existir obligaciones con terceros y por ende, de pasivo externo a cargo de la sociedad, pues de otro modo, carecería de sentido la remisión señalada, teniendo en cuenta que uno de los aspectos esenciales de los procedimientos de fusión y enajenación de establecimientos de comercio, está representado precisamente en los mecanismos de protección a terceros insertos en los mismos.
 A lo anterior cabe agregar que el efecto de la constitución de la nueva sociedad con observancia de la forma que prescribe el artículo 251 ídem, es que la nueva sociedad sustituya a la anterior todas las obligaciones, "con todos sus privilegios y garantías", conforme reza la disposición invocada, refiriéndose así al carácter que pueden revestir determinadas obligaciones que un ente societario suele adquirir con terceros, tal es el caso de las originadas en la naturaleza de la relación existente, como por ejemplo las laborales o fiscales que gozan de un privilegio legal reconocido en las reglas clásicas de la legislación civil o, las que son objeto de un especial tratamiento contractual, como aquellas con garantía real, todo lo cual confirma que tales obligaciones no están circunscritas a las existentes con los propios asociados por su condición de tal, que son las que conforman el pasivo interno de la compañía.
 Por último, considerando la finalidad de la constitución de una nueva sociedad, regulada como figura jurídica propia y autónoma en nuestro derecho mercantil, la unicidad de los distintos requisitos contemplados en los artículos 180 y 250, resulta más coherente que la escisión de los mismos para su aplicación a figuras diferentes. Así por ejemplo, la constitución de una nueva sociedad, después de transcurridos seis meses de haberse formalizado su disolución, no resulta armónica con la dinámica permanente de la actividad mercantil que supone determinaciones prontas de sus elementos. Además, esos seis meses a los que sí hizo alusión, resultan coincidentes a su vez con el término otorgado por la ley, para que una vez ocurrida una causal de disolución, pueda evitarse la liquidación ente societario mediante la adopción de las medidas pertinentes, todo lo cual permite comprender la razonabilidad del criterio legal tendiente a evitar la liquidación definitiva, mediante mecanismos que procuren la continuidad del ente societario, pero dentro de un marco definido en el tiempo.
 En este orden de ideas, es dable concluir que la constitución de una nueva sociedad para continuar los negocios de otra sociedad ya disuelta, debe realizarse con observancia de los requisitos que establecen los citados artículos 180 y 250, entre los cuales importa destacar para los fines del presente estudio, que la decisión relativa a la constitución y por ende, la de prescindir de la liquidación, debe emanar de todos los asociados, exigencia legal explicada por el hecho de que en el escenario liquidatario en que la sociedad está, se impone en últimas el derecho de todos los socios a obtener la devolución de sus aportes y de todas maneras, el derecho a culminar definitivamente el vinculo societario que acarrea la extinción del ente social, por lo cual, un efecto diferente, debe obedecer a decisión unánime de los mismos.”
 Por las razones señaladas en el oficio que se trascribió, la respuesta a su interrogante es afirmativa.
En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, en el entendido que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
 

(Publicación ámbito Jurídico, Año X-Nº 232, pág.6)